關於日本跨性別特別法（性同一性障害特例法，後簡稱特別法）當中規定變更性別的要件包含「需要進行絕育手術摘除生殖腺」，日本最高法院大法庭於本（10）月 25 日做出一項新的法律見解，認為當事人被迫在接受手術或放棄變更性別之間面臨嚴苛的二擇一問題，而裁定該要件「違反憲法並宣告無效」發回高等法院更審。
該特別法於 2004 年施行，現行規定中變更性別除了需要有兩位醫師的診斷以外，還需要符合 5 個要件：① 18 歲以上、② 未婚、③ 無未成年子女、④ 沒有生殖腺或永久缺乏生育功能（生殖不能要件，一般而言若非因為癌症化療導致失去生育功能，則需要進行絕育手術摘除卵巢或睪丸）、⑤ 具有與另一性別外觀相似的性器官（外觀要件）。
此案的上訴人為一名居住在西日本的「跨性別者」，他出生時的生理性別與其自我認同的性別不同。其戶籍性別被登記為男性，他希望將其更改為女性。他有接受荷爾蒙替代療法（HRT），但未接受性別重置手術。由於高等法院判決未對第 ⑤ 要件（外觀要件）做出判斷，因此本次爭議點僅在於第 ④ 要件（生殖不能要件）。
關於第 ④ 要件先前在 2019 年最高法院也曾審理過，當時小法庭認為不進行絕育手術，並以變更性別前的生殖功能生育子女「可能會造成社會混亂」而判斷在「現在的時間點為合憲」，但也提到「會因應社會環境變化而改變，是否合憲需要不斷評估討論」。
本次大法庭認為就算沒有第 ④ 要件，在未接受絕育手術的情況下變更性別，後續有了子女，也極少可能會在親子關係上產生問題，且親子關係的問題也能透過法律解釋、新增措施的方式解決。像是 2008 年修法後，也承認了有成年子女的跨性別者變更性別後成為「男性母親」、「女性父親」的狀況，而至今也並未在社會中造成親子關係相關的混亂。
加上特別法施行至今已經過約 19 年，日本有 1 萬 1,919 人變更性別，社會上對於跨性別有更多的理解，也有各項措施在消除其生活上面臨的問題，很難說因為上述狀況而有對社會整體造成預料不到的急遽變化。
大法庭也考慮到制訂特別法時與現在相比醫學也有在發展。最初在制定特別法時，是針對已接受相關治療卻因為法律上的性別仍是原本生理性別，而使得跨性別者在社會生活上遭遇到困境，讓這些人變更法律性別將可以提高治療的效果，消除其在社會上的不利益。在當時，摘除生殖腺手術是階段性治療的最終階段，所以特別法將絕育手術設為要件，在醫學上是對跨性別的必要治療而有合理的關聯。
然而隨著醫療發展，在 2006 年修訂跨性別治療的相關指引後，已經不再採取階段性治療，並且不將手術視為必要的治療，需要怎麼樣的治療、要不要接受手術會因患者而有別。於是第 ④ 要件就缺少「醫學上的合理性」，而「讓不需要接受手術的人被迫在接受摘除生殖腺手術，或放棄戶籍上的性別變更之間，面臨嚴苛的二擇一」。
現今也有越來越多國家不把喪失生育能力作為變更性別的要件。考慮以上理由，那麼第 ④ 要件在目前的時間點下，手術的必要性下降，但對於身體不受侵害的自由的限制過度重大，綜合比較之下，並非必要且合理的規定，因此判斷該要件違反憲法第 13 條。變更了前述 2019 年最高法院小法庭做出的判斷。
日本憲法第十三條【尊重個人，追求幸福的權利，公共福祉】
全體國民都作為個人而受到尊重。對於謀求生存、自由以及幸福的國民權利，只要不違反公共福利，在立法及其他國政上都必須受到最大的尊重。
這是大法庭 15 名法官一致同意做出的判斷。也是日本最高法院在戰後判決法律規定違憲的第 12 個案例。
有其中一名法官提出補充意見，他提到本案的要件在現下為過度限制，因此多數意見認為違憲且無效。可以預估立法機構將會刪除該要件，不過除此之外，他強調為了達成該要件的目的而新設非限制性的要件，或進行其他法律的修正，只要內容合乎憲法，都是可以做的。至於要新設替代的要件或僅刪除違憲的要件，則全交由立法機構在立法政策上的裁量權來做判斷，期待立法機構行使合理的裁量權。
另一方面，特別法當中被稱作另一個手術要件的第 ⑤ 要件「具有與另一性別外觀相似的性器官」，並不在這次大法庭判斷的範圍，本案當事人的性別變更需要再回高等法院審理。
不過在這次判決中，也有 3 位法官表達反對意見並詳述理由認為不應再針對第 ⑤ 要件重新審理，應立即承認上訴人的性別變更。
這三位法官提出的理由包含：要符合要件需要進行性別重置手術，生理男需要切除陰莖、成形陰道，生理女則要延長尿道、成形陰莖，手術本身不僅對當事人造成恐懼或痛苦，對身體造成的傷害也甚大，包含可能引起併發症等等，而荷爾蒙療法雖比手術侵害性低但長期治療也有嚴重副作用的風險。而設置此要件的目的是考慮到「身體外觀和法律性別不同可能會在公共澡堂等場域產生問題」，但秩序是由業者維持，就算沒有要件也極少會產生混亂。
其他理由大致上與第 ④ 要件違憲理由相仿。順道一提，最高法院提供的本次判決文件共有 36 頁，其中有 26 頁是三位法官針對第 ⑤ 要件提出反對意見的詳細理由，提及外觀要件原是為了保護他人不在違反意願下看見異性性器官而造成的羞愧、恐懼或是不舒服（目的），並提出問題：要達成的目的和所選擇的手段（第 ⑤ 要件），是否有相稱？論證外觀要件也不符合憲法。
關於有人指出如果沒有第 ⑤ 要件，可能會有自稱心理女並擁有男性性器官的人進入女性用的公共澡堂。但第 ⑤ 要件本身是以跨性別作為對象用來審理性別變更案件的，並非允許做出上述自稱的人進入該場域。在其他規範沒有改變的狀態下，我們仍能像以往一樣針對不法行為進行處置，據此對跨性別者權益做出限制並沒有合理的關聯性。
除了公共澡堂等特定設施之外，在公共空間裸露性器官會觸犯公然猥褻罪。
在公共澡堂等場域可以根據身體特徵設置規定來達成「保護他人不在違反意願下看見異性性器官而造成的羞愧、恐懼或是不舒服」的目的，例如特定時間允許，或是著泳裝入場等等。
另一個狀況是自稱心理女並擁有男性性器官的人進入女廁，實際上在女廁內人們通常很難看見、認知他人的外性器官，這無法解釋第 ⑤ 要件是以避免造成混亂作為目的。要讓人們能安心使用廁所則需要根據不同設施的性質（公司內、學校內、公共用途、會員專屬），採取適當措施。
而在有其他方法可以達成目的的情況下，其中一位法官提到可以思考一下在第 ⑤ 要件合憲和第 ⑤ 要件違憲的兩種社會中，哪一個會更能體現憲法而成為一個更好的社會呢？
第 ⑤ 要件合憲的社會，雖然不會因為沒有經手術的跨性別者而造成「違反意願下看見異性性器官的不利益」，是一個歲月靜好的社會，但這樣的歲月靜好是在恆常壓抑這些不合規定的人的自由下所達成的。
第 ⑤ 要件違憲的社會相較之下可能不會那麼的「靜」，會來得喧囂些，這樣的喧囂是在充分尊重所有人的自由與利益下，為了將福祉最大化所做的努力的成果。
在最高法院對性別變更的絕育手術要件進行審理期間，出現了兩派不同的陳抗活動，一方認為應該撤銷這些要件，另一方則認為這些要件是必要的。
「LGBT 法連合會」等團體於 10 月 5 日到訪最高法院，要求法官做出違憲判斷。該團體表示：「必須接受對身體造成沈重負擔的手術，才能變更性別侵犯了人權。我們希望能夠改善對自我認同與戶籍上性別不同的人所造成的不利益。」
另一方面，「保護女性空間」等團體則於 10 月 17 日訪問了最高法院，要求法官判決不違憲。該團體主張「如果要件被取消，無需手術只靠醫療機構的診斷就能接受性別變更，除了會對女性造成不安，還會導致法律秩序混亂。」
青山學院大學熟悉性少數族群人權問題的谷口洋幸教授表示，最高法院對違憲判斷「對當事人來說，這是一個保障他們能活得更輕鬆，並鼓舞他們的重要決定。以前為了在法律上變更性別而只能違反意願地摘除生殖腺的人，現在可以基於自主決定來確定自己的性別樣貌。」
對於第 ⑤ 要件發回更審，他提到「外觀要件也能應用本次違憲判斷的邏輯」。
關於免術換證可能引起女性的不安，並對法律秩序造成混亂等提出手術必要性的主張，谷口表示：「只要人們對當事者的實際生活方式有更深入的了解，問題就可以得到充分解決。特別法僅涉及戶籍登記，因此是否應該在所有場合都根據變更後的性別對待是可以設立不同規則的，這需要進一步討論。」
官方副長官森屋在記者會上表示：「我們已知道這一判決結果，但我們目前還不了解更多細節。我們將在今後由相關政府機關仔細評估判決內容，然後做出適當的應對。」
法務省表示：「我們將嚴正以待，並在充分評估判決內容後採取適當措施。」
據法務省表示，預估未來各地方的家事法庭將會做出不需進行絕育手術也能變更戶籍上性別的判決，因此法務省將發出通知等給法務局，以確保辦理手續的各地方政府的不會陷入混亂。
此外，法務省考慮到特別法是由國會議員所提出的，所以將協調今後是由內閣還是立法機構來進行修法的討論，預計修正案最快也要等到明年的國會會期才能提出。
參考新聞連結：
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2023/10/25 日経 性別変更、生殖不能の手術要件は「違憲」 最高裁決定
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