隨著國外武漢肺炎疫情日益嚴峻，中央流行疫情指揮中心指揮官陳時中於 2 月 23 日的記者會上宣布限制醫事人員出國，以避免醫療人員耗損之風險。然而消息一出，卻引發諸多醫事人員的不滿，認為該等限制已經是違反憲法基本權利保障之要求，對於醫事人員的人身自由造成嚴重侵害，相關團體也紛紛撰文討論。此等剎那間重視憲法的情景，筆者相當樂見，但認為在該等論述中卻有諸多值得討論之處，故而以此文嘗試提供不同之思考觀點來共襄盛舉。
在基本權利的保障方面，現行中華民國憲法第 23 條即明文規定，基本權利並非絕對不可限制，重點在於國家對於人民基本權利施加限制之行為是否具備「合憲性」，亦即國限制人民基本權利時，是否符合該條規定之要求，也就是有無法律的授權，以及限制的程度是否屬於必要之範圍。對於前者，憲法學理乃以「法律保留」稱之。
白話言之，是否對人民之基本權利加以限制，應保留由立法者決定；後者，則是較為耳熟能詳的「比例原則」的憲法明文規定，也就是雖然得以法律而對人民基本權利加以限制，但不可以過度的限制而導致目的與手段之間出現失衡情形。
又，一般在憲法學理，以及釋憲實務上探討國家限制人民基本權利之行為是否符合前述憲法要求而具合憲性時，首先會先釐清國家所為之限制行為是涉及人民何項基本權利。以限制醫事人員出國為例，或謂對醫事人員人身自由造成限制，但如此理解之結果，將導致望文生義之謬誤。
簡而言之，所謂人身自由，一般在憲法學理上是指憲法第 8 條所保障之不受非法禁錮之身體自由。對此，學理上認為，該條所保障之不受非法禁錮之身體自由，著重於確保人民不受國家違法公權力之強迫作用，使其於一定期間內僅能停留於狹隘之空間或地點之自由。
由此可知，限制醫事人員出國，並未使醫事人員因國家公權力之強迫作用而於一定期間內僅能停留於狹隘之空間或地點，從而與其人身自由無關。真正造成限制者，是醫事人員受憲法第 10 條所保障的遷徙自由。對此，司法院釋字第 454 號解釋即明確指出：「憲法第 10 條規定人民有居住及遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括出境或入境之權利」。
於釐清限制醫事人員出國是涉及對其遷徙自由，而非人身自由造成限制後，繼之要探討的，是國家該等限制是否有法律之授權，亦即是否符合法律保留原則之要求。在此，有幾個概念需先說明：
首先，此處所謂之法律，除立法院通過，總統公布，法學上稱為「形式意義之法律」外，尚包括由前述形式意義之法律授權由行政機關所訂定之「法規命令」在內。當然，依據司法院釋字第 443 號解釋意旨，例如剝奪人民生命或限制人民身體自由等基本權利之限制，只能由形式意義之法律為之，至於其他基本權利之限制，則或可授權由行政機關以訂定法規命令之方式為之。其中，亦包括對於遷徙自由之限制在內。
再者，所謂法律保留，學理認為包括組織法上的法律保留，以及行為法上的法律保留二個層面。前者是關於行政機關在組織法上有無採取某種限制行為之組織權限，後者則是行政機關於採取該限制行為時，在實體法上有無授權其為之的規定。舉例而言，財政部依財政部組織法第 2 條第 2 款規定，乃有執掌「賦稅」之組織法上的權限，但財政部不得單獨以該組織法之規定而向人民課徵稅捐，其尚須有例如稅捐稽徵法、各類稅法等行為法之授權，方得為之。
就此而論，中央流行疫情指揮中心能否限制醫事人員出國，在法律保留部分，必須探討其有無取得組織法與行為法上的授權。
首先，就組織法方面，依照傳染病防治法第 17 條第 1 項規定：「中央主管機關經考量國內、外流行疫情嚴重程度，認有統籌各種資源、設備及整合相關機關（構）人員之必要時，得報請行政院同意成立中央流行疫情指揮中心，並指定人員擔任指揮官，統一指揮、督導及協調各級政府機關、公營事業、後備軍人組織、民間團體執行防疫工作；必要時，得協調國軍支援。」另外，該條第 2 項並規定：「中央流行疫情指揮中心之編組、訓練、協助事項及作業程序之實施辦法，由中央主管機關定之。」
由此可知，立法者已於傳染病防治法第 17 條規定中明確規定中央流行疫情指揮中心之設立要件，同時並對其組織與權限範圍有初步之規範，亦即包括「指揮、督導及協調各級政府機關、公營事業、後備軍人組織、民間團體執行防疫工作」等，均為該中心指揮關之權限範圍。此外，其並將編組、訓練、協助事項及作業程序之實施辦法等，授權由中央主管機關定之。而中央主管機關乃依該授權訂定「中央流行疫情指揮中心實施辦法」，其中在該辦法第 3 條第 2 款與第 3 款等規定中，即明白言及「防疫應變所需之資源、設備及相關機關（構）人員等之統籌與整合」，以及與流行疫情防制具有必要性之「入出國（境）管制」，是屬於其任務之範疇。由此，應可得出其在組織法上已取得得對特定人員進行出國管制之權限。
至於在行為法之授權部分，則較有疑問而備受爭議。較為相關者，為醫師法第 24 條規定。依該條規定，醫師對於天災、事變及法定傳染病之預防事項，即有遵從主管機關指揮之義務。然而，該等規定既明定於醫師法中，適用對象亦當僅限於該法所稱之醫師、中醫師或牙醫師等醫師，而不及於其他醫事人員，就此，應無問題。再者，所謂遵從主管機關指揮之義務，是否包含限制出國在內，恐有解釋之空間。
此處所涉及者，是指揮此一規範文義應如何解釋之問題，而比例原則乃是用以判斷國家所採取之限制基本權利行為是否過度之標準，換言之，於進行規範文義解釋時，並無以比例原則作為解釋方法之理，否則恐有混淆規範解釋方法與比例原則二者之嫌。如先行釐清指揮有無包括限制出國在內，若有，繼之方再探討以限制醫事人員出國之方式與預防法定傳染病二者間之目的與手段間是否符合比例，或許在邏輯上能顯得更為妥適。
然而，法明確性是否真如其所言，要求立法者必須鉅細靡遺地將各種行為態樣或可能性納入？恐有疑問。就司法院大法官歷來相關解釋以觀，亦從未曾有如此之要求。以釋字第 432 號解釋為例，其亦明確指出：「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。」
此外，司法院大法官於釋字第 690 號解釋中，曾經針對當時舊傳染病防治法第 37 條第 1 項所稱之「必要之處置」予以闡釋，而認為其「係指為控制各種不同法定、指定傳染病之傳染及蔓延所施行之必要防疫處置，而不以系爭規定所例示之留驗、令遷入指定之處所檢查及施行預防接種為限」。
由此觀察前述醫師法第 24 條規定，則主管機關對於醫師之指揮範圍，應限於與法定傳染病之預防有所關聯之事項。以此檢視中央流行疫情指揮中心之所以限制醫師（其他醫事人員暫且不論）出國，乃是基於「降低醫療人員耗損，特別是專業醫療人員培養不易，人力難以於短時間提升或及時遞補」，以及「應盡可能避免醫療人員於防護不足下，因接觸感染個案而染病或需要居家隔離，或因旅遊史而需要居家檢疫的情形發生，進而影響醫療人力之調度，甚至衝擊醫療服務量能緊縮」等事由而來，若再參酌武漢肺炎爆發迄今，不論是傳染力、傳染方式、醫療方式、疫苗等，醫學界對其尚未有完整的瞭解，以此而限制醫師出國，是否針如部分論者所言屬完全不可為之之事，或許已非如此絕對。
對此等說法，筆者認為有混淆組織法與行為法之法律保留概念的疑慮。如前所述，組織法上的授權與行為法上的授權是屬二事。探究有無組織法上的授權，是為釐清行政機關於從事尤其會涉及人民權利限制之行為時，該等限制是否屬於其組織法上的權限範圍。然而，醫師法第 24 條很明顯地並非組織法之性質，而是行為法之性質，當然亦無所謂僅是組織法上之指揮概念而已，若真如其所言，該等指揮是組織法上之指揮概念，怎何以醫師法第 29 條又明定違反第 24 條之指揮者，將被裁處罰鍰之裁罰規定？此恰恰可以證明該條乃屬於行為法之性質。
然而，如由所謂功能最適，也就是某一國家任務應交由那個機關履行較為妥適之觀點而論，在面臨像是武漢肺炎等具高傳染力，且必須及時因應或調整防疫手段之新興傳染病的出現時，如要求立法者對於各種指揮權之行使態樣予以明文規定，恐反而不利於防疫。
換言之，於此等情況下反而是專業行政機關較能依其專業作出較屬正確之決策。立法者於此之任務，即非在於就所謂指揮權行使之態樣鉅細靡遺地予以規定，毋寧應在框架性地就指揮權之範圍予以規範，再由行政機關依據疫情之變化而充實該指揮權之內容，使其有彈性調整之可能。由此觀點而論，似乎亦容有不同理解之空間。
但無論如何，本文認為縱使縱使前述醫師法第 24 條之規定得以勉強作為限制醫師出國之規範依據，基於人民基本權利之保障，中央流行疫情指揮中心應儘速就例如限制之期間、限制前往之國家區域，以及例外報准出國之要件等詳為規定才是。此外，基於比例原則之要求，亦不應全面性地限制醫師出國，毋寧應就醫師之專業領域、前往國家或地區之疫情程度，乃至於限制期間等予以區別，方屬妥適。當然，對於因此而被限制出國之醫師，除應補償其所受之特別犧牲外，仍應保障其有藉由行政救濟途徑進行權利救濟之可能。
最後附帶一提，除前述醫師法第 24 條之規定外，甫通過施行之《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》第 7 條亦規定「中央流行疫情指揮中心指揮官為防治控制疫情需要，得實施必要之應變處置或措施」。對此，亦可依據前述觀點來理解，礙於篇幅，於此即不再詳述。