今（29）日下午釋字第 791 號解釋公布，大法官宣告：刑法第 239 條通姦罪，與比例原則不符，被宣告違憲；刑事訴訟法第 239 條但書，不僅因刑法 239 條違憲而失去依附基礎，也違反平等權保障，一併被宣告違憲。
大法官先是認為，隨著社會自由化與多元化之發展，又參考當代民主國家婚姻法制之主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主（包括性自主權）之重要性，已更加受到肯定與重視，而婚姻所承載之社會功能則趨於相對化，因此，究竟配偶的性自主權之限制是否仍合乎憲法意旨，實有重新檢討的必要。
大法官認為，性自主權與個人之人格有不可分離之關係，為個人自主決定權之一環，與人性尊嚴密切相關，屬憲法第 22 條所保障之基本權。以通姦罪限制人民之性自主權，自應合乎比例原則之要求；又性自主權與個人之人格有不可分離之關係，是否合於比例原則，自應受較為嚴格之審查。
大法官表示，通姦罪之目的，乃是約束配偶雙方履行互負之婚姻忠誠義務，以維護婚姻制度及個別婚姻之存續，核其目的應屬正當。
雖然刑罰具有嚇阻通姦行為之功效，但國家以刑罰制裁之違法行為，原則上應以侵害公益、具有反社會性之行為為限，而不應將損及個人感情且主要係私人間權利義務爭議之行為亦一概納入刑罰制裁範圍。
婚姻中配偶一方違背其婚姻之承諾，而有通姦行為，固已損及婚姻關係中應信守之忠誠義務，並有害對方之感情與對婚姻之期待，但尚不致明顯損及公益。故國家是否有必要以刑法處罰通姦行為，實有必要予以深思。
大法官又說到，雖然動用刑罰確實可能嚇阻通姦行為，進而維繫婚姻，但是如此實現的公益實屬不大；且通姦罪之存在，不僅直接限制人民之性自主權，追訴審判程序亦必然干預人民之隱私，對於人民的性自主權與隱私權侵害甚大。況且，國家權力介入婚姻關係，反而可能會對婚姻關係產生負面影響。
衡量性自主權與隱私權之侵害，以及所欲達成之目的所欲維護之利益，實屬有失均衡，故而通姦罪違背比例原則。綜合上述，通姦罪之規定對憲法第 22 條所保障性自主權之限制，與憲法第 23 條比例原則不符，違憲。
刑事訴訟法第 239 條但書規定，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。依據此條文規範，可以只對通姦之配偶撤告，對於相姦人（俗稱小三或小王）仍得繼續告訴。
然而，大法官認為，通姦罪及相姦罪，性質上屬刑法必要共犯之犯罪，具犯罪成立之不可分關係。換言之，通姦罪必然是兩人一起共同犯罪，始可能成立。
但是，刑事訴訟法第 239 條但書的存在，形同對於一起犯罪的兩人有差別待遇，通姦之配偶可以豁免，而相姦人（小三或小王）卻仍被追訴處罰。
因此，大法官表示，此時出現差別待遇，而有審酌平等權之必要。
大法官指出，系爭條文之立法目的，在於顧全夫妻情義之被害配偶，得以經由對通姦配偶撤回告訴之方式，促使其婚姻關係得以延續。
但是，對通姦配偶撤回告訴之效力是否及於相姦人，與具體婚姻關係是否延續，並無實質關聯。被害配偶於決定是否對通姦配偶撤回告訴時，通常多已決定是否延續婚姻關係。後續僅對相姦人追訴處罰，就被害配偶而言，往往只具報復之效果，而與其婚姻關係之延續與否，欠缺實質關聯。
再者，在後續通姦罪的追訴過程中，必須傳喚相姦人與通姦配偶到庭陳述意見、交互詰問等，反倒可能加深婚姻關係之裂痕。
綜上所述，通姦罪本來是通姦配偶與相姦人一起實施犯罪始能成立，但卻因本條文之規定，只讓相姦人單獨受到處罰，形成差別待遇；又此差別待遇，對於維繫婚姻關係並無實質關聯，因此與憲法第 7 條保障平等權之意旨有違，違憲。
目前中國、德國、挪威、丹麥、瑞典、芬蘭、英國、法國、義大利、奧地利、印度，皆已無通姦罪。美國仍有 18 州有通姦罪，另外，菲律賓、印尼、柬埔寨、沙烏地阿拉伯、阿富汗、巴基斯坦、伊朗、埃及等國則仍保有通姦罪。
參考資料：
一、司法院新聞稿
二、司法院釋字第 791 號解釋