要求國人返國須附上 COVID-19 核酸檢驗報告，當我們叩問這項措施的法律依據為何時？可以嘗試從法律保留原則、授權明確性、法律明確性思索；當我們叩問這項措施是否過度侵害人民基本權利，或是無法有效防疫時，可以嘗試從比例原則思索。

本文認為本項措施尚且可以通過法律保留原則、授權明確性、法律明確性以及比例原則之檢驗；縱使涉及到國人「返鄉權」的限制，因為這並非完全「剝奪」故而只要合乎上述各個原則，尚無違憲之虞；指揮中心進行任何措施時，有義務合乎憲法的價值與意旨，且其當然可以「主張」措施合憲，但「違憲解釋」之權限仍由司法院大法官掌理，故而也並無侵害大法官職權之虞。

不過，指揮中心應發布更具體明確的行政命令，減少第一線檢疫人員與民眾的疑慮；並且應該具體說明受到權利侵害的人民應該如何提起救濟，保障自身權益；指揮中心必須依據目前疫情的變化與發展，不斷尋求最有效的防疫措施，避免違背比例原則。

隨著中央流行疫情指揮中心發布「秋冬防疫專案」，相關的法律爭議又在法律圈內激起熱烈討論，正反意見可說是刀光劍影、互不相讓，讓原本冷門的憲法與行政法儼然變成顯學。筆者認為多方意見加入討論，絕對有助於台灣的法治更進步，本文目的即在於指出爭議之處，並且嘗試提出筆者個人見解，以供讀者能夠針對此番憲法與行政法議題進行更多思辨。

雙方交火的主要爭議在於，指揮中心所發佈的「秋冬防疫專案」中，有關「邊境防疫」的部分，其中一項政策要求具有本國國籍者，返台也必須附上「登機時間前 3 天內之 COVID-19 核酸檢驗報告」。如果不附上該檢驗報告，可能獲得的不利益包含如下：

一、航空公司可能基於其內部規章，拒絕載送旅客。
二、指揮中心可依據傳染病防治法第 58 條及 69 條規定，處新臺幣 1 萬至 15 萬元罰鍰。

基於上述兩點的不利益，可以合理推斷旅客為了順利登機返抵國門，應會願意配合；如果確有特殊情形無法提出該檢驗報告者，指揮中心則表示，旅客取得航空公司同意載運，於返抵臺灣之後，於機場或直接後送至醫院檢驗。相關流程可以參考下圖。

爭議一：該措施的法律依據在哪裡？

所謂的法律保留原則，意味著行政機關的所有行政行為必須有法律作為依據，但這邊所謂的法律，並不只限於「國會三讀通過、總統公布之法律」，而必須採取廣義的理解，如果是由「國會授權由行政機關訂立之法規命令」亦屬之。

背後的思維並不難理解。簡單來說，就是「真實人生永遠比小說更複雜」，如果要求所有的事項都必須先經由國會立法通過之後，行政權才可以做行政措施，那麼勢必喪失行政效能，也與現實脫節。

故而，在司法院釋字第 443 號即指出：「涉及生命或限制人民身體自由者，必須由國會通過之法律始可限制之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，但允許以法律授權主管機關發布命令以為補充，不過授權必須符合明確性原則；執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，不待立法者規範。」

上述就是所謂的「層級化法律保留」，也就是依據不同種類的基本權利，設下不同密度的規範要求，以符合現實所需。

至於「授權明確性原則」，看起來與法律明確性很像，但兩者卻是不同的意涵，必須予以區分清楚，也宜放在法律保留原則的脈絡之下予以理解。授權明確性原則，意味著：「立法者授權讓行政權自行訂立法規命令。」也就是說，這個原則要求立法者如果要把「定立出更仔細、更細節的法律」這項任務交給行政機關來完成，立法者就必須針對「目的、內容、範圍」說明清楚，讓我們可以知道，具體來說立法者交辦了如何的「立法任務」給行政機關。

這個原則的精髓就是在於，我們不可以允許立法者「偷懶」，把它自身應該擔負的「立法任務」移轉給行政機關，否則就可能造成行政機關獨大、立法機關怠惰，進而違背三權分立原則，並產生獨裁極權之危險。因此，立法者要把「立法任務」交給行政機關，當然沒問題，可是必須說清楚，立法者交辦了如何的「立法任務」？這樣我們才可以確定，行政機關沒有超越立法者的授權範圍，進而違反立法者的意志，並且恣意妄為。

接下來則要介紹法律明確性原則。

法律明確性原則，就是必須要讓受規範者知道：這個法條規定哪些行為可以做、哪些行為不能做，如果違反這個法條，會受到什麼樣的法律效果？（即司法院釋字第 432 號指出的：「可理解」、「可預見」）
法律明確性原則的另外一個檢驗標準是，這個法條文義必須讓法官可以透過一般法律解釋方法，對該法條進行審查。（即司法院釋字第 432 號指出的「可審查標準」）

經過辛苦的知識前提理解後，我們終於可以進入到本次爭議。

當我們問：「指揮中心要求國人返台必須附上檢疫報告書，依據何在？」這個問題時，就要一一使用法律保留原則、授權明確性原則、法律明確性原則予以檢驗。

傳染病防治法第 58 條 1 項 2 款規定：「主管機關對入、出國（境）之人員，得施行下列檢疫或措施，並得徵收費用：二、命依中央主管機關規定詳實申報傳染病書表，並視需要提出健康證明或其他有關證件。」
有論者批評，指揮中心將該法條所謂「提出健康證明」曲解為「證明健康」，再違憲自行創設「禁止入境」的法律效果。

筆者並不確定台灣人權促進會（下稱：台權會）之真意為何。但「提出健康證明」之文義，如果解讀為：請提出陰性檢驗書證明自己未染上疾病（武漢肺炎），似乎並無曲解條文。至於，指揮中心是否違憲創設「禁止入境」的法律效果，筆者認為有待商榷，因為就本文引用的「旅客登機前無法出示 COVID-19 核酸檢驗報告之入境檢疫申請程序」來看，國人並非不能入境，而是必須擔負被處罰的風險、接受檢疫的義務（具有強制性）、負擔自費篩檢的費用等「事實上不利益」，而這與「禁止入境的法律效果」並不相同。

當然，這的確造成一個「事實上的效果」，那就是國人返抵國門一定會想方設法拿到檢疫報告書，否則回家就會變得很麻煩。至於這個「事實上的效果」，的確就是指揮中心透過行政處罰、課予接受檢疫義務、課予自費篩檢之費用，這三個具有法律效果的行政行為所來。

從而，筆者的論述邏輯與用語雖與台權會不同，但同樣承認這的確將造成「國人返鄉權受到限制」。但是，暫且只回到「法律保留與法律明確性」的層次討論，筆者認為指揮中心並未自行創設「禁止國人入境」的法律效果，故而並不違背法律保留與法律明確性原則。

至於，指揮中心透過行政處罰、課予接受檢疫義務、課予自費篩檢之費用，這三個具有法律效果的行政行為，形成一個「事實上的效果」，筆者認為這也與「禁止入境」相去甚遠，因為只要被處罰、被強制檢疫、被強制收取篩檢費用，國人仍舊可以入境。我們反倒是要去思考甚至批評的是，回家還要冒著被處罰、被強制檢疫、被強制收取篩檢費用，到底合不合理？而這是操作比例原則的問題，請見下述。

筆者猜想，這或許是台權會在篇幅極其有限的情況下，為了籲請指揮中心注意人權保障所真正要表達的意涵。綜合上述，筆者認為指揮中心依據傳染病防治法第 58 條 1 項 2 款規定，要求旅客附上陰性報告書，並未超脫法條文義，符合法律保留原則與法律明確性原則。

另外，筆者要指出的是，指揮中心與其發布新聞稿、政策說明書，不如依據傳染病防治法第 59 條 3 項制定更為細緻、具體的法規命令，減少第一線防疫人員的不知所措，也能有效化解各方輿論的疑慮，而這也應屬合乎授權明確性原則之要求，不至於會有行政權失控的危險。

爭議二：國人返鄉權可以「限制」但不能「剝奪」

有論者指出，根據司法院釋字第 558 號解釋，臺灣地區設有住所而有戶籍之國民得隨時返回本國，無待許可。因此，本次邊境防疫中，要求國人附上檢疫報告書，已經屬於要求國人取得許可始可入境，違背該大法官解釋之意旨。

但是，司法院釋字第 558 號解釋也同時指出，為維護國家安全及社會秩序，人民入出境之權利，並非不得限制，但須符合憲法第 23 條之比例原則，並以法律定之，方符憲法保障人民權利之意旨。

綜合上開所述，所謂國人返鄉權可以理解成憲法第 10 條居住與遷徙自由的保障內涵，本號解釋並非謂「返鄉權」絕對不能被限制，而是允許限制，只是限制的手段必須合乎比例原則、法律保留原則。

筆者認為，本次指揮中心頒布的相關措施並非「不讓國人返家」，因此絕非「剝奪」人民之「返鄉權」，但絕對有「限制」人民之「返鄉權」。而「剝奪」與「限制」之意涵，絕對有必要予以區分，本文說明如下：

在憲法議題的討論中，我們在處理具體個案時，通常會先辨識該案所涉基本權利的種類，例如本次案例涉及的是憲法第 10 遷徙自由；接下來，我們會辨識在具體個案中，是否的確對於該自由權造成限制，筆者也肯定本案的情形絕對有限制到人民遷徙自由；但最後，我們要問的是，那這個限制是否有合憲正當事由？也就是說，這樣限制合乎憲法的精神嗎？

憲法議題之所以困難，絕對不在於辨識基本權利的種類、指出基本權利受到限制，難題乃是在於，各該基本權利衝突時，如何調整？如果為了公益目的，我們可否限制基本權利之行使？可以限制到如何的程度？那麼，限制的意涵就是，在合乎憲法精神之下，適當的要求某人的基本權利予以退讓；剝奪則是完全不讓某人行使特定基本權利，而且不允許完全剝奪某人的基本權利。

回到本案，指揮中心的確「限制」了「返鄉權（遷徙自由）」，但絕對沒有「剝奪」之，因為國人只要附上檢疫證明書即可正常行使「返鄉權」，所以我們要問的是要求國人附上檢疫證明是否合憲，而不必去指摘此舉是否「剝奪」返鄉權，進而讓議題失焦。

總之，國人的返鄉權可以受到憲法第 10 條的遷徙自由保護；要求國人附上檢疫報告書的確對其返鄉權構成限制，但絕對沒有完全剝奪；討論的焦點應該落在，這樣的限制是否合憲。

附帶一論，尚有爭議的是指揮中心可否宣稱自己的措施合乎憲法？筆者認為，行政機關有義務以合乎憲法的價值與精神，進行法律的適用進而作出具體的行政行為，行政機關在邏輯上必然會「主張」自己的行為是合憲的，而任何人，當然也可以「主張」指揮中心的行為是違憲的，但是最終仍然由司法院大法官負責「違憲審查」，因此並無侵害司法院大法官職權之問題。有論者批評指揮中心「自己當起大法官」，或許只是要指摘指揮中心的措施有違憲疑慮。

爭議三：措施有違比例原則？

比例原則，包含四項子原則：目的正當性、適當性、必要性、衡量性。

目的正當性原則要求行政行為必須合乎公益目的；適當性原則要求採取的手段確實能夠達成該公益目的；必要性原則要求，必須選擇對於人民侵害最小的手段；衡量性原則要求該公益目的之利益，與受侵害人民之損害，兩者之間是否衡平？

本次爭執的措施為：「自本年 12 月 1 日起，入境我國機場或經我國機場轉機的旅客，不論身分（本國籍或外國籍）或來臺目的（工作、求學等），要求其於外站機場報到時，均應出示『表訂登機時間前 3 日內 COVID-19 核酸檢驗報告（下稱核酸檢驗報告）』」。

如未附上核酸檢驗報告，旅客則：必須取得航空公司同意載送、簽立切結書、線上健康申報、於機上配合檢疫措施、抵台後自費篩檢、如有規避或不願配合或偽造報告書者，將處以罰鍰。

如果以上述（11 月 29 日公布）措施作為檢討之標的，筆者認為尚且符合比例原則。

首先，在目的正當性的層次，本次乃是為了控制武漢肺炎，應無爭議。

適當性原則的部分，指揮中心說明，為因應國際 COVID-19 疫情嚴峻，加上聖誕節、寒假、春節將至，預估來台旅客將增加，可能增加疾病傳染風險；他們還說，境外檢驗的目的在於使旅客與航空公司於登機前就可以瞭解旅客個人健康狀況，讓航空公司可以依據旅客防疫風險，於機上採取適當預防措施，降低 COVID-19 於航機上傳播風險，如採行入境後才採檢，亦可能造成大批旅客在機場滯留等待採檢，增加感染機會。以此來看，也可以表示，指揮中心已經選擇了一個有效的手段。

必要性原則的部分，則是要求指揮中心必須選擇侵害國人遷徙自由較小的手段；衡量性原則的部分，則是必須衡酌國人返台之遷徙自由與防疫，兩者之間的利益得失。而這也是筆者認為各方意見之所以爭執不休的關鍵。

申言之，在防疫有效性的討論，也就是在（防疫）科學的層次中，是否真如指揮中心所說明的，已經找不到更恰當、更有效、但侵害人民更小的檢疫手段？例如有論者可能會質疑，目前已有「隔離 14 日」的措施，是否真的還有需要事先要求附上「檢疫報告書」？又或者是，每個國家的檢疫能力與水準不同，國人返台前自各國取得的檢疫報告書，真的可以信任嗎？凡此種種，都宜放在「必要性原則」中予以討論。

如果涉及到國人返鄉權與防疫之間的衡量，各方人馬對於利益衡量的想法不同，也無怪乎會有相當激烈的爭執。例如，有論者指出，返鄉權必須放在以往白色恐怖時期設有黑名單——也就是禁止特定異議份子返回台灣——這樣的脈絡之下予以理解，因此必須極力避免限制到國人的返鄉權；但是，或許也會有論者認為，防疫的公益性絕對遠高於返鄉權，因此返鄉權應該予以退讓，而且白恐時代設立黑名單是「剝奪」返鄉權，早已不是「限制」而已，這兩件事情並不可混為一談。

筆者認為，在「必要性原則」層次中的討論，必須注意到「科學就有不確定性」此一前提，也就是說，我們很難明確指出哪些手段是「最佳、且侵害最小」的防疫手段，因此事前嚴格要求指揮中心選擇「最佳、且侵害最小」的防疫手段，恐怕「無期待可能」。

在「衡量性原則」層次中的討論，必須注意到「目的不能夠正當化手段」，換言之，我們都承認防疫很重要，但這不意味著指揮中心怎麼做都可以，也就是我們絕對不能允許「只要可以防疫，任何手段都可以」的這種危險思維；再者，筆者贊同司法院釋字第 558 號的見解，返鄉權絕對可以予以適當限制，當然，我們也不能夠完全剝奪國人的返鄉權；因此，最終的重點仍舊在於：現行頒布的種種措施，是否能夠調和返鄉權與防疫？

綜合上述，筆者認為依據防疫中心所頒布之措施來看，尚且合乎比例原則。

首先，相關措施並未完全剝奪國人返鄉權，只是要求返鄉之國人負擔配合提出檢疫報告的義務，尚屬合理；至於要求附上檢疫報告書，是否確屬「手段最佳、侵害最小」，筆者認為既然涉及到科學的不確定性，宜採取寬鬆的審查角度，故而應屬合理；最後，有關利益衡量的部分，筆者認為宜考量到「防疫具有緊急性」，因此要求返鄉權稍作退讓，合乎利益衡量原則。

不過，就筆者的意見來看，指揮中心必須負起的溝通與說明之責，面對指摘與批評時就應該立刻回應；並且，指揮中心應該發布更具體與細緻的法規命令或行政規則，減少第一線檢疫人員以及人民的疑慮；最後，指揮中心也有義務指出如果人民遭遇到任何困難或不利益時，應該如何提起行政救濟或向哪些單位請求協助。

在防疫的過程中，相關法律爭議不斷湧現，其實這正表示憲法與行政法的精神深入人心，這絕對是值得歡欣鼓舞的。在討論的過程中，難免針鋒相對、火花四濺，尤其究竟宜採取如何的防疫措施，涉及價值權衡與判斷，總是很難讓每個人都滿意。本文的目的旨在於釐清議題的層次，提供思考的可能方向給讀者，隨著疫情變化與措施的頒布，還盼望各界朋友繼續參與討論，這應該才是台灣守得住疫情的真正原因！

本文作者為：法律系碩士班公法組學生。