一、那個桎梏重重卻熱情飛揚的年代
事情要從 1998 年說起。
那時台灣從長達 43 年的戒嚴桎梏中解脫未久，第一波憲政改革才不過是 7 年前的事情，距李登輝總統提出「戒急用忍」的對中國政策，也才 2 年。政黨輪替尚未發生，政治上主旋律，仍是多年來的反共產、反台獨；「台海兩岸是一個分裂國家，而由國民黨主政的中華民國，才代表正統的中國」的觀點，在黨政軍把持媒體，言論尚未自由化的年代，是政界與主流輿論上亙古的真理，不可質疑。
與台灣隔海相對，鄰國的元首江澤民，承繼前代領導人對內改革開放、對外韜光養晦的政策，努力想讓一小部分人先富起來，改善長年的積弱不振。當時的中國，是世界舞台上一顆亮眼的新星；不但沒有對外擴張的意圖，更極力表現出想要融入國際社會與世界經濟體系的姿態；當時中國的「不放棄武力犯台」，也僅僅只是一句口頭禪而已，何況天安門事件後，中國亟需台資台商的挹注，縱使偶爾對台灣指手畫腳，也沒有人當真。
當時台灣人眼中的中國，一如身為 1949 年移民後代的羅大佑的哀嘆：「黃河也變成了一條陌生的流水」；長期的政治隔絕、軍事對峙，以致於無論國立殯儀館（X）編譯館（O）的課本如何歌頌、尊崇中國，也無從逆轉台灣與中國越來越疏離的事實；對許多人而言，中國不過是一個在書本很熟悉，實際上卻完全陌生、也不太值得關心的國度。
台灣倚靠著台灣經濟起飛的資本，在台灣末代皇帝蔣經國卒後，開始了漫長的寧靜革命；另一方面，全世界都期待著後鄧小平時代的中國，能夠模仿台灣的成功經驗；自經濟起飛為始，漸漸培養出充實的中產階級，為政治的民主化奠下基礎，最終成為負責任的國際社會的新成員。就這樣，兩國隔著台海，在各自的道路上前進，盡管政治交流依然冷漠，但兩國間正將迎來熱絡的經濟交往。
二、自由．台灣人的嚮往
對於那時初嘗自由的滋味，追求民主改革的台灣人來說，首要的關切，是找尋出後威權時代新的政治道路。由於過去的民主化運動，與對抗國民黨專制、對抗蔣氏王朝的反抗運動有不可分割的歷史緣故，在歐美先進國家有著深刻傳統的自由主義，為對抗威權的行動，提供了理論的活水，成為一時顯學；如前自由主義學者江宜樺，也是在那個年代受到自由主義的吸引。
對於解釋憲法與統一解釋法令案件，大法官以會議方式合議審理。
圖／中央社
1998 年 1 月，大法官會議作成釋字 445 號解釋，宣告集會遊行法關於「主張共產主義或分裂國土」之集會遊行不予許可的規定為違憲。大法官舉起政治自由、言論自由的大旗，對過往不可質疑的教條，掀起萬丈波瀾，為日後的民主化歷程立下巍峨的燈塔。順著相同的政治邏輯，2008 年，大法官再於釋字 644 號解釋，宣告人民團體法禁止人民團體主張共產主義為違憲。
在釋字 644 號解釋中，林子儀大法官於協同意見書中如是說：「憲法保障人民言論自由之真諦即在保障人民可以自由地提出其政治理念或言論，接受言論思想自由市場之檢驗，是否能為大眾所接受，政府並無必要代人民作選擇。是政府如欲防止系爭政治理念或言論對社會可能帶來之弊害，最好的方法並不是禁絕該系爭政治理念或言論，而是要鼓勵更多的言論來治療或避開系爭政治理念或言論可能帶來之弊害。惟如該弊害確屬嚴重，而時間上亦不允許社會大眾可以用更多的言論，經由理性討論而避免該弊害產生時，亦即僅於欲限制之言論對於弊害之產生已達明顯而立即危險之程度時，政府之介入限制，方有合憲之可能。」
林大法官之言，究其本源，是古典自由主義學者 John Milton 在 1644 年的《論出版自由》、John Stuart Mill 在 1859 年《論自由》中提出的「言論市場」觀念；他們將各式各樣的言論，比擬為市場上各式各樣的商品，如同消費者會在市場中挑出他們認為真正好的商品，劣質商品會被市場機制淘汰；言論市場的參與者，也同樣會在言論市場中擇取真正有價值的言論；而真理即是在言論市場中，與各種相異意見、觀點，相互辯證、競爭中獲得，而非由有權者指定。類似於 Adam Smith 認為的「看不見的手」可以在自由市場中達成平衡供需的效果，言論市場也被認為有自己篩選正確、有價值言論，與汰除無價值言論的效果；故而保障各種思想、言論、價值觀的自由傳播，如同維持自由市場機制一般，才能保障人民自由的接近真理，與接近真理的自由。
三、不幸與惡霸為鄰的優等生
時至 2021 年，台灣經過已經成為世界的民主前段班國家；依照自由之家的調查，2019 年至 2021 年，台灣的自由度亞洲均名列第 2，僅次於日本，屬於「極度自由」的國度；分析指出，台灣有具有活力和競爭性的民主選舉制度，且政府致力於對公民自由的保護上；但亦指出：中國的影響、媒體的亂象，是台灣潛在隱憂。
另一方面，台灣在親中的馬英九於 2008 年執政之後，與中國政、經往來飛速成長，每年數百萬人次的台商往來，統派政治人物赴中朝覲，不絕於途，直到去年武漢肺炎疫情爆發後，才稍有止歇。
而中國在習近平 2012 年主政之後，對外政策日趨強硬，日本、菲律賓、越南、印度等鄰國，都感受到中國擴張的壓力，尤其中國意圖將南海湖泊化的動作，引來美英澳法德等西歐國家的關切。中國一連串的擴張行動中，自然包括覬覦已久的台灣在內。除了例行性軍機艦繞台、針對台海周邊的軍事演習常態化等有形的、物理性的武力恫嚇之外，無形的方面，中國更對台灣展開了大規模的認知作戰、混合戰。更糟糕的是，縱使中國步步進逼，當年的「反共」，而今卻再無人提起。
四、言論自由市場並不自由
前述古典自由主義，讀之令人熱血沸騰。但若套用到現實世界，就會發現言論自由市場理論並未告訴我們，當發生「市場失靈」現象，無法達到原本預期的市場機能，要怎麼辦？
2021 年的 4 月 28 日，台北地方法院蔡羽玄、解怡蕙、李佳靜三位法官，對於被告王炳忠、林明正、侯漢廷、王進步等，被訴自 2014 年 12 月間起至 2017 年間止，受中國黨政軍組織指揮，在台為中國發展組織、吸收成員等行為，涉犯修正前國家安全法第 2 條之 1、第 5 條之 1 第 1 項一案，宣判無罪。
圖／中央社記者張皓安攝 110年4月28日
蔡羽玄等三位法官，援引上開釋字第 445 號、第 644 號解釋，及林子儀大法官協同意見書的見解，認為修正前國安法第 2 條之 1、第 5 條之 1 第 1 項之規定，應以行為人之行為，對國家安全或社會安定有具體危險時，方能處罰之，以體現憲法以最大程度保障人民結社自由與言論自由之意旨。」王炳忠等人聘僱員工加入組織運作、對外舉辦活動以招攬認同和平統一理念之人加入的行為，然此對外主張中國統一之政治言論，「本受言論自由之保障，其等主張『中國統一』之結社行為與政治言論，於多元化之言論自由市場中，自應由國人所取捨、判斷，使人民有抉擇的權利，以奠基自由民主原則。」
但首先，不論釋字第 445 號或第 644 號，處理的問題都是「言論的事前審查」、「僅以言論內容為審查標準而不考量所引致的危險性」的問題；但本案的起訴事實，卻是被告等受到中國黨政軍組織指示，而為其發展組織之行為，完全是事後究責的問題。
本案檢察官起訴所掌握的不利於被告的證據，包括了被告等人與中國黨政組織人員見面的證據、向中國黨政組織人員提出企劃、報告進度的證據、被告等人自行記下中國黨政組織提供運作經費的紀錄。接受敵國的有償委任，而為敵國黨政軍機構發展組織，是否能合理套用釋字第 445 號或第 644 號？這點判決中完全沒有交代。
釋字第 445 號或第 644 號，是 1998 年對於即將到來的民主自由社會的美好理想；如上所言，當古典自由主義所憧憬的言論自由市場，發生經濟學上所謂「市場失靈」的狀況時；或者換個方式表達：你以為你家的民主，其實是你的鄰居在背地上下其手時，該怎麼辦？要如何叫鄰居把鹹豬手拿開，回復真正的自治而民主？或者為了民主的形式外觀，寧可忍受鄰居的鹹豬手，最終導致非民主的結局？
譬如說，若市場的參與者的生產不具營利性、並非為了追求利益極大化，供需法則即對該產品無效。當中國控制的媒體、在地協力者以洪水法進行假訊息攻擊，其目的僅在提供劣質言論，以稀釋有價值的言論，達成混淆台灣社會的目的，而非與其他言論、觀點進行辯證時；或者，當媒體大亨不介意其所經營的媒體的名聲或盈虧，只是著眼於提供符合中國需求的媒體，所能換來其的政治或經濟利益時（不要誤會，我是在說香港回歸前的經驗，不是在說台灣），言論自由市場要如何淘汰這些劣質言論？
答案是，言論自由市場只是理念的原則，對例外事態的外力扭曲根本無能為力。事實上，在 2021 年，全台灣人都知道言論市場早已出現嚴重失靈的徵兆。建立外部監督機制，才是合理的對策。
五、當自由權保障遇上無聲的戰爭
從 2018 年選舉開始，台灣和國際社會就已開始注意到中國以假新聞和操弄輿論方式，介入台灣選舉，意圖將台灣政局導向有利於中國的局勢；而且差點就成功了。當時美國在台協會（AIT）主席莫健接受媒體訪問時即曾表示：「很顯然在台灣有外部勢力試圖改變輿論、傳遞不實訊息，這是危險的。」
猶記去年武漢肺炎肆虐期間，輿論不斷出現台灣隱瞞疫情、中國防疫成功的資訊，甚至還有「我叔公在屏東養青蛙，送貨到屏東體育館時發現體育館已經變成臨時醫院」；「我姑丈在疾管局前焊井蓋，聽到人說每天好幾卡車病故遺體運到台中火化，所以台中空氣很糟」、「我媽媽是高嘉瑜議員的台北一中同學，高嘉瑜轉贈民進黨查抄的口罩」、「我爸爸跟王世堅聊天得知台灣已經確診 500、死亡 200」等等荒誕不經，足供一燦的假訊息；但嘻笑之餘，更值得我們警惕。
如果這些排山倒海假訊息，可以一笑置之的話，還真的是蠻令人欣悅的事，可惜並不是這樣。再荒誕的假消息，總有人相信；而不那麼荒誕的假消息，經過一再轉述、重複，也會像真的一樣；也就是所謂的「戈培爾效應」—— 如果你說的謊言範圍夠大，並且不斷重複，人民最終會開始相信它，當謊言被確立的期間，國家便可阻隔人民對謊言所帶來的政治，經濟和軍事後果的了解。差別只在於，這句話中的「國家」，現在指的是隔壁鄰國。
由此可見，蔡羽玄等三位法官，用言論自由市場的理由，認為被告王炳忠等人反獨促統的言論與發展組織，應受保障時，可以看出三位法官對於時代的變遷與台灣當前處境，缺乏認識。判決所揭示的言論自由保障意旨，詞藻華美、情操高尚，卻不具現實感。畢竟，1998 年早已過去很久了；以釋字第 445 號作成當時的環境，與今日相比，欲以言論自由市場當作當前中國各種資訊戰、混合戰大舉入侵解方，說得好聽點，叫緩不濟急；說得直接點，根本是迂腐。
圖／擷取自上述粉專
此外，對被告等人利用「新中華兒女學會」、「燎原新聞網」、「中華代天文教拓展協會」、「臺大中華復興社」等社團，發展組織之情，三位法官於判決中反覆論述，「該等單位成立及存在之目的是否與為大陸地區黨政軍等機構培植戰時通敵之內應勢力，已非無疑」、「（被告等接觸之人）其等任職期間並無經交代任何秘密任務，亦無遭吸收成為戰時通敵之內應勢力」、「（被告等接觸之人）該名單亦無大幅擴展、滋衍、繁殖之情事…如何能為「平時可用、戰時管用」之人？…（不能認定被告等有利用社團）為掩護接觸及吸收成員，並以諜報方式吸收關鍵朋友以發展組織之情」。
這裡我們必須要釐清一個概念，「混合戰」（Hybrid warfare, 又稱 Hybrid threat, Hybrid adversary）固然是近年才出現，因著網路技術的發達，所以技術面新穎，但核心概念其實歷史悠久，只是「統一戰線」（統戰）的現代加強版。其操作過程的外觀，完全與合法行為無異，是利用各種人際關係、鄰里組織，建立個人往來與情誼，物色並擴張統戰對象，以便傳遞各種似是而非的訊息，以求擴張己方影響力，或趁機製造混亂、矛盾；甚至利誘收買，進而發展組織。台灣國安局亦曾發布報告，指中國以資金影響台灣賭盤、金錢落地招待宗教團體、樁腳、村里長、漁會、農會、寒暑假招待台灣教師學生等到中國，以及金援候選人、原住民贈禮等方式，介入台灣選舉。不論是認知戰、混合戰、統戰，都是隱蔽在一般的交往、結社、言論行為中，而具有難以追查的特點，學者稱之為「易否性」（Plausible Deniability）。
照三位法官的論述，似乎幻想「為中國黨政軍機構發展組織」，是要像詹姆士龐德一般，滲入敵後，聯絡秘密幹員或吸收在地反抗勢力，與對手情報員殊死搏鬥，進行偷取機密或進行破壞等準戰爭行為，才算該當構成要件。這樣的幻想，不論由立法歷程的歷史解釋、文義解釋，或法律整體的體系解釋來看，都屬無據。畢竟，三位法官幻想中的行為，刑法的外患罪章已足以處理，何必增訂國安法的為中國黨政軍機構發展組織罪？
六、活的憲法
其實在過去進行憲改工程之時，與釋字 466 號解釋作成之時，德國憲法學上「防衛式民主」的概念已然出現；意即如何防範利用、濫用民主運作規則遂行反民主目的，以防衛民主體制的思路。但由於當時並無強烈需求，所以這一路徑並未有深刻的開展。直到近二年，才有境外勢力代理人法的芻議，與國安法的修正。但密度仍遠遠不足應付中國排山倒海的認知戰與長期不斷涉入地方基層社團、宮廟、同鄉會組織，以及對政界的籠絡吸收攻勢。
圖／台灣基進提供
本案三位法官的掙扎，我們可以理解。在干涉自由的同時，如何拿捏不損及自由權的核心，是個在論理上極富爭議，在個案上有待累積開展的大問題。
從立法論的觀點來看，刑罰畢竟是限制人民自由的最強烈手段；對於「自由權濫用」的問題，慎刑而加強監管，應該較符合防衛性民主的精神。若能仿效他國，制定「境外勢力代理人法」，顯然較直接處罰境外勢力代理人，更為合適。
但理解並非同意。本案法官引用了美國 1919 年的 Schenk 一案，認為言論的管制唯有在「本質上創造了一明顯且立刻的危險，而該危險導致了實質惡害，國會即有權利防杜之」；但三位法官一定也聽過美國最高法院大法官 Oliver Wendell Holmes, Jr. 的名言：「法律的生命不是邏輯，而是經驗」，法院判決，除了要有縝密的邏輯推演之外，更要注意操作邏輯推演的過程，是否會背離現實。本案三位法官引用 Schenk 案，卻沒有想到，不論二次世界大戰或是其後的各次戰爭，美國本土都不是主要戰場，除了全面核戰外，美國不曾遭遇主權覆滅的危險狀態。
回到本案，釋字 445 號、644 號，都是對言論或集會結社的事前審查，而本案是對為中國黨政軍機構發展組織的事後追懲，更何況釋字 445 號或 644 號、及美國 Schenk 案，都是在主權狀態無憂的情況下所為之司法解釋；本案判決的論述，其實只是以形似即嫁接，實則論理架空而無據。
小說家湯姆葛蘭西（Tom Clancy），在《總統密令》（Executive Orders）一書中，描述美國遭到生化武器攻擊，致命的伊波拉病毒，在全國境內十個大城市同時開始擴散；為此，總統傑克雷恩發布了限制旅行命令，但此一命令牴觸了憲法的明文規定。對此，雷恩總統認為，制憲者不可能毫無遺漏的料想到未來的事情，他也相信，憲法不是自殺的憲法，如果遵守憲法的字義，將導致毀滅性的後果，相信這並非開國者所願。接受敵國的經濟資助、為其發展組織、並向敵國報告邀功的自由，表象上固然是自由，但這是否是民主立憲制度所樂見的自由？是否是古典的自由權理論萌發時，西方先哲所設想的可以讓人民自由開展自我、塑造人格、促進幸福、監督並參與政治、形成共同體走向的自由？值得我們仔細思考。
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