自 2021 年 5 月 12 日開始武漢肺炎疫情爆發後，為了有助於疫調，5 月 19 日推出簡訊實聯制，讓民眾出入場所有跡可循，指揮中心強調資料不會用在防疫用途之外。不過，還是有檢警使用 1922 的個人位置資訊，鎖定嫌疑犯行蹤，並向法院聲請搜索票。簡訊不能用在防疫用途之外，言猶在耳，但是現行法律是否真的能夠禁止 1922 的簡訊位置不用於防疫之外？
不料，台中地方法院的張淵森法官投書 6 月 19 日指摘，的確有檢警使用簡訊實聯制所發送的資訊，藉此鎖定嫌疑犯之行蹤，於 6 月 10 日向法院聲請搜索票，此言論一出，國家通訊傳播委員會（NCC）立即澄清。
NCC 說，刑事警察局為了犯罪偵防，依據通訊保障及監察法規定，合法向法院聲請，經法官同意後，實施監察措施，並且藉此可以閱覽被監察人的所有通訊內容，其中也包含 1922 簡訊實聯制發送之位置資訊，至於簡訊實聯制搜集的資訊乃只為疫調所用，兩者是「不同法規設立之獨立系統」。
一旦這些簡訊可能被使用在防疫之外，難道不會降低民眾使用簡訊實聯制的意願，而成為防疫的破口？指揮中心副指揮官陳宗彥在記者會上表示，為了避免誤解，已請警政署通令所有警察機關，因為通訊監察獲得簡訊實聯制內容，會主動排除不使用。
如果能夠修法將上述措施定明，減少爭議與誤會，避免第一線人員在執行犯罪偵查時動輒得咎、無所適從，絕對是比較好的做法。但是本文接下來仍嘗試檢討，在現行的法律制度下，有沒有可能避免檢調使用 1922 簡訊資料？
（圖／中央社檔案照片）
取證規範與證據排除規範
在進行犯罪偵查時，執法人員必須遵守法定程序，始能合法取得證據，如果違背法定程序所取得之證據，則必須考量是否應予以排除。故而，一個完整的證據禁止規範，條文結構上會區分為證據取得規範與證據排除規範。
證據取得規範，例如刑事訴訟法第 98 條規定：「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」據此規定，禁止以刑求或其他不正當之方法，取得被告的自白。
證據排除規範，例如刑事訴訟法第 156 條規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」據此規定，如果檢警違背刑事訴訟法第 98 條規定，乃是違法取得證據，該證據應依據同法第 156 條予以排除，不能夠作為判定被告有罪之證據。
綜合上述，在思考取證問題時，條文結構上必須找出取證規範，確認執法人員應該如何，始謂合法取得證據；如果執法人員違背該取證規範，就是違法取證，違法取得之證據可否使用，必須另外考量證據使用禁止規範。以此而言，證據如何取得與證據可否使用，乃是兩個層次的問題，彼此不畫上等號，也就是說：「違法取得之證據，未必不能使用；合法取得之證據，未必能夠使用。」
（圖／指揮中心提供）
簡訊實聯制：通保法的規定
一、通保法第 2 條與第 5 條作為取證規範
簡訊實聯制度之下民眾所提供的資訊，檢調可以依據「通訊保障及監察法」（下稱：通保法）經法官同意後，予以取得作為犯罪偵查之用，換言之，依據通保法第 5 條規定，檢警確實是使用合法的方式，在法官同意之下，取得簡訊實聯制之資訊。
故而，在取證規範的層次上分析，通保法第 5 條足以作為發動此監察手段（干預措施）之法律依據，且其內容規定了檢警如何取證，故而此條文也是「取證規範」，只要檢警照著做，就是合法取證。
不過，除了通保法第 5 條以外，通保法第 2 條另外規定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之。前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」
通保法第 2 條即為「最小侵害原則」之明文規定。申言之，檢警雖然可以合法調閱被調查人之隱私資訊，但是必須在最小的限度內調取之。舉例來說：如果檢警調閱被調查人生意往來之相關資訊，即可發現犯罪事實，那就不必再去調查被調查人跟情人之間的親密對話。
總之，本文認為，通保法第 2 條與第 5 條作為取證規範，即要求檢警在調查過程中，必須盡可能減少對被調查人資訊隱私權之侵害（司法院大法官解釋第 631 號參照）。
二、相對應的證據排除規範：通保法第18-1條
依據本文上述說明，取證規範必須與證據使用禁止規範互相搭配，否則就會變成「沒有牙齒的老虎」，無法阻止執法人員違法取證行為。
通保法第 2 條相對應的證據使用禁止規範，應是通保法第 18-1 條，該條文共有三項，與本次議題有關者應是第3項，摘錄全文如下：
第三項：「違反第五條、第六條或第七條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬。」
（圖／中央社）
三、本次爭議的處理模式
本次爭議最為棘手的是，檢警乃是依據通保法「合法取得證據」，但是指揮中心卻又一再對外宣示、承諾：「1922 實聯制度之簡訊，不會用作犯罪偵查」，形成一種國家公權力的自相矛盾。
為了解決本次的爭議，在不修法的前提下，在此提出本文的發想，指出可能的釋義學路徑。
1. 以通保法第 2 條第 2 項與第 5 條檢討：有無必要使用 1922 簡訊
通保法第 2 條第 2 項乃是最小侵害原則之具體明文，其內涵已如上述；再搭配通保法第 5 條規定的「最後手段性」之要求，也就是說，要發動通訊監察，必須基於不能或是難以用其他調查手段取證。
本文認為，可以在具體個案上，檢驗檢警「有無必要」使用實聯制所搜集之簡訊，並在取證過程中主動予以排除。簡言之，如果檢警仍可以合法取得其他通訊監察資料，並且藉此打擊犯罪，則沒有必要使用被調查人之「簡訊實聯制所提供之資料」，如此解釋，即可維護指揮中心的承諾。
2. 證據排除規範：通保法第 18-1 條第 3 項？
通保法第 18-1 條第 3 項規定，有關「監聽行為」之解釋，有認為應以條文文義為限，只有涉及監聽者始適用本條文；但學理上有見解指出，該監聽行為應是立法者的疏漏，故而應擴張解釋為所有通訊監察行為，都可以適用該規定。
本次爭議中調取 1922 簡訊之行為，如認為違背通保法第2條2項之最小侵害原則，並同時違背了通保法第 5 條所揭櫫的最後手段原則，此時，檢警所取得之證據，即應依據通保法第 18-1 條第 3 項禁止該證據之使用。
3. 證據排除規範：刑事訴訟法 158-4 條？
刑事訴訟法第 158-4 條規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」
如認為通保法第 18-1 條第 3 項只限於「監聽行為」，進而無法妥善處理本次爭議，此時，應回歸到刑事訴訟法所規範的一般性證據使用禁止規定，也就是刑事訴訟法第158-4條，法官即可依據個案情形權衡考量，是否有必要禁止該證據之使用。
（圖／屏東縣政府提供，中央社記者郭芷瑄傳真）
落實法制工程，防疫人權並不兩難
綜合上文所述，本文認為 1922 簡訊應只能作為防疫用途，技術面上應設法將 1922 簡訊與其他簡訊予以區分，檢警在調取的過程中就不會接觸到 1922 簡訊；如果檢警調取 1922 簡訊，依據個案情形可能違背了通保法第 2 條與第 5 條規定的最小侵害原則與最後手段性原則，此時應依據通保法 18-1 條 3 項或刑事訴訟法第 158-4 條，排除該違法取得之證據。
如此處理的好處是，一方面盡可能保障民眾的個人資訊隱私權，也能夠避免公權力自相矛盾的窘況，但又能夠賦予檢警與法官，根據個案狀況予以處置的彈性。
最後要提醒的是，指揮中心或行政機關之公開承諾，並不具有法律效果，也不能當成「證據法則」使用。筆者深信防疫與人權並不兩難，也不是零和關係，如果能夠將政策確實落實到法律條文上，即可減少外界疑慮與批評。
